关灯
护眼
字体：
大
中
小
第四章海运履约方的法律地位
请安装我们的客户端
更新超快的免费小说APP
添加到主屏幕
请点击
，然后点击“添加到主屏幕”
海运履约方是《鹿特丹规则》新创设的一项内容。《鹿特丹规则》的产生是有其历史背景的。UNCITRAL早在成立之初的1970年就开始关注国际海运立法的统一工作，这一工作的直接后果就是1978年《汉堡规则》的产生。随着全球经济的发展，传统国际贸易货物运输方式发生了很大的变化，集中体现在货物运输集装箱化和“门到门”运输的普及以及电子商务的兴起。《汉堡规则》虽然在1992年生效，但只有少数航运和贸易不发达的国家加入，其统一国际海运立法的期望未能实现，反而在已有的《海牙规则》、《维斯比规则》之外，又增加了一个并行的国际公约，进一步加剧了国际海运法律的不统一。这种情况成了货物自由流动的障碍，并给电子商务的发展带来了不利影响。促使UNCITRAL于1996年重新审查国际海上货物运输法律制度，并最终决定启动起草“运输法文书草案”文件的直接原因是：UNCITRAL在有关电子数据交换（EDI）的统一立法活动中发现，在提单和海运单的功能、买方和卖方在运输单证上的权利义务等方面，都没有统一的国际立法，而电子商务的发展又迫切需要统一上述领域的国际立法。因此，在1996年UNCITRAL第29届会议后，委托CMI以及其他组织收集有关海上货物运输领域现行惯例和法律方面的资料，以满足在此领域建立统一立法的需要。为完成UNCITRAL的任务，CMI成立了运输法问题国际工作组，在其执行委员会成立的国际分委员会（ISC）的第一次会议上，确定了应讨论的主要问题。此后，CMI又进行了多次会议，最终在2001年12月向UNCITRAL提交了“运输法文书草案”。UNCITRAL紧接着于2001年12月成立运输法工作组，开始了长达七年的对“运输法文书草案”不断修订，最终在2008年12月11日，由UNCITRAL提交联合国大会通过了《鹿特丹规则》。
由此，可以看出《鹿特丹规则》产生的背景和过程，其并不是一个独立的、完全与以前国际公约割断而来的运输法公约。海运履约方虽然是《鹿特丹规则》新设的一个新概念，但其由来正如本书第三章第一节的阐述是基于《鹿特丹规则》之前不同的公约或者不同国家国内法对承运人识别的探讨作为基础的。关于海运履约方的法律地位，笔者先从海运履约方和喜马拉雅条款的关系进行探讨。
第一节海运履约方与喜马拉雅条款
海运履约方的概念虽然提出不久，但以往的国际公约和各国国内立法对本书所指海运履约方包含的主体常有涉及。虽然多数是零散的规定，并没有形成完整统一的法律制度，这些规定中的“喜马拉雅条款”的内容，对澄清海运履约方的法律地位，研究其权利、义务、责任以及诉讼等制度具有一定的借鉴意义。
一、《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》的相关规定
《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》均是调整海上货物运输合同的主要国际公约，目前仍在很大程度上发挥着作用。
《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》对承运人做出了宽泛的规定，指承运人是包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人。在《海牙—维斯比规则》中将之前在合同中出现的“喜马拉雅条款”引入公约当中，赋予其法律效力。《汉堡规则》引入实际承运人概念，同时也规定了“喜马拉雅条款”。《汉堡规则》使“喜马拉雅条款”发生了重要变化。《汉堡规则》第7条第2款规定：“如果此种诉讼是对承运人的受雇人或代理人提起，而且该受雇人或代理人证明他是在其受雇的范围内行事，他便有权援用承运人依照本公约有权援引的抗辩和责任限制”。该款规定与《海牙—维斯比规则》第3条第2款规定唯一的不同是：《汉堡规则》取消了“(该受雇人或代理人并非独立合同人)”的内容。之所以取消括号内的内容，是因为独立合同人已经成为实际承运人，是“喜马拉雅条款”的变形和发展。此时，“喜马拉雅条款”的内容发生了质的变化，不仅是为第三方设定权利，同时也规定义务，装卸公司或港站经营人由受雇人、代理人的地位转变为实际承运人的地位。而且，实际承运人的权利义务与承运人的相同，这种权利既包括消极的权利，也包括积极的权利。实际承运人的受雇人或代理人仍然享受“喜马拉雅条款”消极权利的保护。司玉琢：“论喜玛拉雅条款的沿革及理论基础——兼评UNCITRAL《运输法草案》下的海上履约方”，载《大连海事大学学报》(社会科学版)2004年第2期。
《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》都或多或少地体现了将海上货物运输合同下承运人的责任向承运人之外参与海上货物运输的其他主体扩展的趋势。《海牙规则》中承运人的宽泛定义，为更多的人在承运人的责任体系下享受权利承担义务创造了可能。《海牙—维斯比规则》引入的“喜马拉雅条款”虽然并未将独立合同人包含在内，但仍然触及了承运人之外的实际履行货物运输任务的承运人的代理人和受雇人的相关制度，并使其具有了法律的效力，使非运输合同的当事人受到运输合同的制约和保护。《汉堡规则》实际承运人制度的设立，第一次赋予海上货物运输中承运人之外实际履行货物运输任务的主体一个特定的概念，并以此概念为基础规定了此类主体的责任制度，是海上货物运输立法的一个重大突破。虽然实际承运人的概念与本书所指海运履约方的概念存在一定的区别，但是两者所涵盖的范围具有极大的重合性，因而研究《汉堡规则》的实际承运人制度对海运履约方的研究具有很大的指导和借鉴意义。
二、《鹿特丹规则》的相关规定
《鹿特丹规则》第4条第1款规定，“本公约的规定，凡可为承运人提供抗辩或限制其赔偿责任的，适用于以合同、侵权行为或其他理由为依据就运输合同所涉货物的灭失、损坏或迟延交付，或就违反本公约规定的其他任何义务对下列人提起的任何司法程序或仲裁程序：（一）承运人或海运履约方；(二)船长、船员或在船上履行服务的其他任何人；或者（三）承运人或海运履约方的受雇人”。该条被认为是《鹿特丹规则》中的“喜马拉雅条款”，明确了所有针对承运人、海运履约方及其受雇人、船长、船员或在船上履行服务义务的人的索赔，只要索赔是就运输合同所涉货物的灭失、损坏或迟延交付或就违反公约规定的其他任何义务而提出的，不管何种诉由，都将适用公约为承运人提供的抗辩或责任限制。
在讨论该条时，对承运人或海运履约方的受雇人是否属于履约方范畴争论颇大。如果将受雇人纳入海运履约方的范畴，意味着公约的责任可以直接作用于受雇人，但这种情况不是各国国内法所能接受的，也不是公约本身立法的目的。而且，即使存在这种可能，在现实索赔中出现的概率不大，因为索赔人追索，必然会找有实力的主体去索赔，而不是找承运人或海运履约方的受雇人这种个人去索赔。但是，如果将受雇人排除在海运履约方范畴外，则可能会被诠释为承运人、海运履约方不对受雇人的行为负责，从而与公约立法精神相背离。因此，公约第4条款与“承运人或海运履约方”并列规定了“承运人或海运履约方的受雇人”在被追索时享有责任限制和抗辩。但在公约第19条第4款海运履约方的责任规定中，又规定了“本公约规定概不要求船长或船员、承运人的受雇人或海运履约方的受雇人负赔偿责任”，似乎与公约第4条款冲突。《鹿特丹规则》第4条仍然是传统的喜马拉雅条款，但仅限于保护承运人的受雇人，不包括承运人的代理人，因为代理人在《鹿特丹规则》下，已成为海运履约方。《鹿特丹规则》第19条第4款规定的“船长、船员，承运人或海运履约方的受雇人的责任”是一种更广泛的责任，包括责任基础等，对此新规则不作调整，留给各自国内法解决。喜马拉雅条款仅仅适用消极的抗辩权—责任限制和抗辩，不包括更广泛的责任，所以两个条款并不矛盾。
三、国际公约中“喜马拉雅条款”主体的历史演变
综观历次国际公约对“喜马拉雅条款”的规定，其历史演变大致经历了四个阶段：
第一阶段：适用于承运人的代理人、受雇人，不适用于独立合同人。该阶段对应的是《海牙规则》时期，《海牙规则》本身并没有规定，“喜马拉雅条款”是以提单条款形式出现的。此时承运人的责任期间是“钩至钩”原则，不负责装前卸后的责任，装前卸后的责任由港口经营人负责，承运人并不关心，因此，该阶段“喜马拉雅条款”的主体不包括独立合同人，只包括承运人的代理人和受雇人。
第二阶段：《海牙—维斯比规则》阶段。该阶段“喜马拉雅条款”已经引入国际公约，成为法定条款，但主体范围仍然不包括独立合同人。但在这个阶段，“喜马拉雅条款”作为合同条款，却在某些合同中，由当事人自由约定可适用于独立合同人。
Willia clauserevisited，9 JIML,2003:40-64.，这是因为随着国际海运的发展，承运人的责任期间不断扩大，如果承运人负责货物的交付，则在交付之前的装卸就成为一个必经阶段，此时，承运人需要装卸工人对因为装卸而导致的货损引用“喜马拉雅合同条款”保护自己。
第三阶段：适用于承运人的代理人、受雇人，删除了独立合同人。这个阶段对应《汉堡规则》。如前所述，这个阶段是因为《汉堡规则》引进了实际承运人概念，独立合同人已经归化为实际承运人，所以在“喜马拉雅条款”中无须再单独注明独立合同人是否需要受其保护了。
第四阶段：《鹿特丹规则》阶段，“喜马拉雅条款”主体适用于承运人和海运履约方的受雇人。
在UNCITRAL制定《鹿特丹规则》过程中，“喜马拉雅条款”主体的适用范围经历了各国代表团的多届讨论，在运输法工作组第10届会议工作报告第6条规定
运输法工作组第10届会议,联合国贸易法委员会第36届会议，维也纳，2003。：“承运人对下述各方的作为或不作为负责：（一）任何参与履约方，以及（二）其他任何人，包括根据运输合同履行或承诺履行承运人任何职责的参与履约方的分包商和代理人……参与履约一方对经其授权根据运输合同履行承运人任何职责的人，包括其分包商、雇员和代理人的作为和不作为负责……”该条表明了在讨论“喜马拉雅条款”时，最初达成的意见是该条款适用于承运人及海运履约方的分包商、代理人和雇员。此后，经过多届会议讨论，在运输法工作组第11届运输法工作组第11届会议,联合国贸易法委员会第36届会议，维也纳，2003。第12届运输法工作组第12届会议,联合国贸易法委员会第37届会议，纽约，2004。和第15届运输法工作组第15届会议,联合国贸易法委员会第38届会议，纽约，2005。会议的工作报告上，达成了“喜马拉雅条款”适用于承运人以及海运履约方的受雇人和代理人的共识，不再适用于分包商。
之所以删除分包商，是因为有与会者认为分包商本身就应该属于履约方范畴。在运输法工作组第19届运输法工作组第19届会议,联合国贸易法委员会第40届会议，维也纳，2007。会议工作报告中，“喜马拉雅条款”主体包括承运人以及海运履约方的受雇人、代理人和分合同人。实际上分合同人和分包商是一个概念两种表述，之所以在这届会议报告中又加上了分合同人，是因为有与会者认为在实际履行承运人义务的人当中相当部分是分合同人，需要强调分合同人可以享受公约赋予的抗辩和责任限制的权利，但是，承运人以及履约方包含分合同人这种隶属关系是没有争议的。在运输法工作组第21届运输法工作组第21届会议,联合国贸易法委员会第41届会议，纽约，2008。会议工作报告中，根据以前第19届会议曾经商定的要在下一届会议上对“代理人”进行处理，因为大多数与会者认为“代理人”、“分合同人”包含在履约方范围之内，所以，在最终核准的草案文本中还是删除了“代理人”和“分合同人”字样，仅仅保留了“喜马拉雅条款”主体适用范围是承运人和海运履约方的受雇人，并获通过。
四、小结
通过对历年来国际公约中“喜马拉雅条款”演变的分析，可以发现“喜马拉雅条款”的演变实际上受到每一个特定阶段承运人的责任期间的扩大以及国际海运的发展需要寻求承运人之外能够承担责任的主体，以便适应各方的需求。由此，每一阶段的新事物、新形势对“喜马拉雅条款”的适用都会带来深远的影响，海运履约方对“喜马拉雅条款”也是如此。
从字面上来看，《鹿特丹规则》中可以适用于“喜马拉雅条款”的主体变少了，仅仅局限于受雇人，但实际上，新公约却一直都在致力于扩大适用“喜马拉雅条款”。就《鹿特丹规则》而言，“喜马拉雅条款”主体适用范围貌似减少了，恰恰是因为公约创设的海运履约方概念的外延扩大，海运履约方涵盖了实际承运人、港口经营人、承诺履行承运人义务的人、分合同人以及代理人等，承运人仅仅是缔约承运人、代理缔约的代理人和签约后本身从事运输的承运人，承运人的代理人中从事货物运输的转化为海运履约方。不仅承运人的受雇人，海运履约方的受雇人也都将受到“喜马拉雅条款”的保护，而之前的“喜马拉雅条款”保护的是承运人的受雇人和代理人，受雇人和代理人并列的立法本意，导致代理人的受雇人无法享受保护。因此，《鹿特丹规则》的“喜马拉雅条款”保护承运人或海运履约方的受雇人，海运履约方的创设实际上使“喜马拉雅条款”主体的适用范围扩大了。同时，了解海运履约方与“喜马拉雅条款”的关系将有助于分析研究海运履约方的法律地位。
第二节海运履约方法律地位的几种观点
法律地位是指自然人、法人等在具体的法律关系中所具有的主体地位，反映主体在该法律关系中所具有的权利义务的性质，胡正良：“船舶管理公司的法律地位与责任”，载《世界海运》2004年第3期。海运履约方的法律地位就是其所涵盖的具体形态在海上货物运输关系中所享有权利和承担义务的外在表现形式，这种表现形式能够体现其自身的特性和属性。
一、债务履行辅助人
债务履行辅助人，是指依据债务人的意思，辅助债务人履行合同债务的当事人之外的第三人。一般有三种观点：第一种观点，有学者认为其一般有四个特征：第一，债务履行辅助人是依据法定或合同约定而出现的；第二，债务履行辅助人是依据债务人的真实意思而履行债务的；第三，债务履行辅助人必须是事实上实施了辅助债务履行的行为，也即帮助债务人履行债务，不是为自己履行债务；第四，债务履行辅助人是以债务人的名义辅助履行债务的。王利明：“关于债务履行辅助人的责任”，载http://,2002年3月29日。
第二种观点，还有学者认为，现实中存在着三种出现一个人为其他人的行为给别人造成的损害负责的情况：第一，是法人为其代表人的作为或不作为造成的结果负责；第二，一个人对受其雇佣的人对他人的损害行为负责；第三，债务人对其代理人或使用人的行为负责，债务人的使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行之人，不以居于从属地位为必要，这第三种情况就是债务履行辅助人。按照这种观点，受雇人不是属于债务履行辅助人，债务履行辅助人包括债务人的代理人和使用人。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2004年版，第70页。
第三种观点，也有学者认为，根据债务人和其债务履行辅助人之间是否存在指挥或控制的关系，就运输合同而言，如果一个履行辅助人和承运人之间存在指挥或控制的关系，那么则为从属性债务履行辅助人，如受雇人、代理人等；反之，就是独立性债务履行辅助人，杨仁寿：“运送人之履行辅助人侵权责任”，载《船贸周刊》1996年。依据这个观点，受雇人、代理人就属于从属性债务履行辅助人，那种和承运人基于契约自由单独有合同关系的是独立性债务履行辅助人。不管哪种观点，债务人应当为其债务辅助履行人的辅助债务履行的行为负责，在理论上一般称之为“为债务履行辅助人而负责”或“债务履行辅助人责任”，王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2004年版，第63页，还可称为“转承责任”转承责任又被翻译为替代责任、代为责任等，是指基于双方的关系，监督管理人（如雇主）对其下属（如雇员）或同事的可诉行为所承担的责任。。采纳第二种观点和第三种观点的人，认为海运履约方是海上货物运输法领域辅助承运人完成运输任务的独立性债务履行辅助人。
笔者赞同债务履行辅助人的第一种观点，也即非独立性债务履行辅助人，该学说范畴清晰，以债务履行辅助人的四个特征进行界定，实践中容易操作。第一种观点和第三种观点共同之处在于都认为受雇人是履行债务辅助人，以海上货物运输合同而言，承运人的受雇人是在承运人的管理和指挥下为承运人工作，其行为受承运人控制；受雇人是向承运人提供的是劳务本身，这种劳务具有人身专属性；受雇人在受雇范围内造成他人人身或财产的损害，由承运人对受害人承担损害赔偿责任。因此，承运人的受雇人是债务履行辅助人，依次类推，海运履约方的受雇人也是债务履行辅助人。不同之处在于第一种观点不包括独立性债务履行辅助人；而第二种和第三种观点共同之处在于债务履行辅助人都包含了不受债务人控制的履约辅助人，只是称谓不同，一个称之为债务人的使用人，一个称之为独立性债务履行辅助人，不同之处在于受雇人是否属于债务履行辅助人而已。不管是债务人的使用人，还是债务人的独立性债务履行辅助人，笔者认为都应该从债务履行辅助人的范畴中脱离，归属于另一个并列的独立合同人的范畴，以减少实践中对某个法律主体（比如海运履约方）法律地位分析的复杂性和不确定性。
由此，在采纳债务履行辅助人第一种观点的基础上，海运履约方的履行或承诺履行承运人合同项下义务的行为不是债务履行辅助行为。这是因为：第一，海运履约方是以自己的名义从事承运人运输合同项下的义务，对第三人独立承担责任。依据《鹿特丹规则》的规定，收货人或单证持有人可以直接起诉海运履约方，这实际上突破了合同相对性原则。若是认为海运履约方为债务履行辅助人的话，那么，就不能突破合同相对性原则，只能起诉承运人，这与《鹿特丹规则》的立法相冲突。第二，海运履约方和承运人之间存在合同关系，海运履约方履行和承运人之间的合同债务是自己的债务，而非承运人的债务。第三，上文第二章第一节已经分析了《鹿特丹规则》下的“喜马拉雅条款”适用主体是承运人或海运履约方的受雇人，“喜马拉雅条款”的设置本身就是了保护承运人的履约辅助人的。海运履约方则在公约中被另行规定，相当于《汉堡规则》规定实际承运人一样，不再通过“喜马拉雅条款”寻求保护。从这个角度讲，海运履约方不是债务履行辅助人。
二、独立合同人
独立合同人（independent contractor）最初的概念是来自于英美法系，是和受雇人的概念相对应的概念，是指与委托方不存在雇佣关系的独立从事委托方交给的工作的人，可以是自然人，也可以是法人。受雇人（employee）是指在雇佣关系中，按照雇主的指示或要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务的人。独立合同人和受雇人都是从事委托人交代的工作，但两者却有很大的区别，主要体现在是否和委托人之间存在从属关系
Myra H.Barron,Esp，Who’s An Independent Contractor? Who’s An Ewyer，Winter/Spring,1999:460.英美法系国家在实践中形成了一套区分独立合同人和受雇人的理论，比如，委托人是否对从事工作的人有比较大的控制权，有的话就是雇佣关系，没有的话就是独立合同关系，并且制定了一些确定是否有控制关系的标准。英美法系国家区分独立合同人和受雇人主要是因为给予两者的保护和责任的承担不同，给予受雇人较大的在公法领域的保护，对于独立合同人则一般不予调整；在责任承担方面，雇主要对受雇人承担责任，而独立合同人在对第三人造成损害时，一般自己承担责任Richard A. Epstein，Torts，Citic Publishing House,2003:244.
大陆法系虽然在雇佣关系上形成了类似英美法系国家的概念和制度，比如，对雇佣关系也给予公法领域的保护，也形成了确定是否为雇佣关系的一定标准等。但在大陆法系却不存在与受雇人相对应的“independent contractor”用词，没有统一的称呼。在我国，不同的学者对“independent contractor”的翻译不同，有译为“独立合同工”的，有译为“独立承揽人”、“独立合同当事人”的，我国海商法专家司玉琢教授将其译为“独立合同人”比较贴切，强调了其是不同于受雇人的一种人，而不能将其译为具体的合同关系一方的名称，比如“承揽人”等。
在海上货物运输法领域，早先的独立合同人是指与承运人在海上货物运输合同之外另外具有其他合同关系的人，主要是使船舶适航的工作人员。一般包括船舶修理人员、检验人员、罗经校正师等。司玉琢：《海商法》（第二版），法律出版社2007年版，第103页。。随着航运实践的不断发展，独立合同人的概念、范畴也在不断地发生变化，不再局限于最早的船舶修理人员、检验人员、罗经校正师等那几种人了，也不再局限于自然人了。只要是和承运人基于契约自由签订有独立的合同，以自己的名义独立履行运输合同义务的人，都是独立合同人，不管其是否知道该合同义务是本应该由承运人履行的义务。在《鹿特丹规则》下，海运履约方就是与承运人另外签订独立合同的人，这种合同的性质是独立的商业合同，内容涵盖面很多，比如，可以是运输合同，也可以是装卸合同、理货合同等。在这些合同中，承运人作为一方合同主体，海运履约方作为另一方合同主体，比如，在运输合同中，承运人和托运人之间本身存在着一个运输合同，承运人和海运履约方之间也可以存在着一个独立的运输合同，此时，承运人相当于托运人，海运履约方则相当于承运人，海运履约方履行自己的运输合同项下的义务实际上就相当于承运人履行和托运人的运输合同项下的运输义务一样。因此，海运履约方应该属于独立合同人。
从海运履约方和承运人的关系来看，承运人的概念经历了一个从无到有，从模糊到逐渐清晰的过程。海上货物运输中，传统的承运人是指与托运人缔结运输合同，签发提单，履行运输任务。但随着航运的发展，这些行为经常由不同方来完成，就产生了怎么对承运人识别的问题。早期法律对承运人的概念没有明文规定，直到《海牙规则》对承运人第一次定义，这种状况才有所改观。郭小卿：“对承运人和实际承运人联系与区别的研究”，载中国涉外商事审判网，http:///ss/explore/exploreDetial.php?sId=2331，2007年3月22日。。《汉堡规则》对承运人的定义进行了修正，不再采用“承运人：包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人”这样宽泛的定义，而是指其本人或以其本人名义与托运人订立海上货物运输合同的任何人。《汉堡规则》对承运人采用的是“订约标准”，即只要与托运人订立了运输合同而无论其是否实际从事运输即被赋予承运人的身份，而实际从事运输者只能称之为实际承运人。《汉堡规则》对承运人的定义与《海牙规则》相比，显然更加清晰，通过是否订立运输合同来识别承运人在实践中也具有可操作性。但是，“以其本人名义”的措辞排除了英美法“隐名代理”和“未披露委托人的代理”的适用。其关于代理的分类可分为披露委托人的代理(agency of disclosed principal)和未披露委托人的代理(agency of undisclosed principal)，前者又可分为显名代理(agency of named principal)和隐名代理(agency of unnamed principal)。显名代理指代理人既表明为他人代理，又具体指明委托人的姓名；隐名代理虽表明自己为他人代理的身份，但不指出委托人究竟是谁。未披露委托人的代理指代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人。江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第345页。
我国《合同法》吸收了英美法中上述制度的某些作法《合同法》第402条规定:“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本条实际上是对隐名代理的规定。第403条规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本条实际上规定了未披露委托人的代理。。很显然，隐名代理和未披露委托人的代理中都不是以“本人名义”与第三人订立合同的。《鹿特丹规则》将承运人定义为：“与托运人订立运输合同的人... -->>
本章未完，点击下一页继续阅读
由此，可以看出《鹿特丹规则》产生的背景和过程，其并不是一个独立的、完全与以前国际公约割断而来的运输法公约。海运履约方虽然是《鹿特丹规则》新设的一个新概念，但其由来正如本书第三章第一节的阐述是基于《鹿特丹规则》之前不同的公约或者不同国家国内法对承运人识别的探讨作为基础的。关于海运履约方的法律地位，笔者先从海运履约方和喜马拉雅条款的关系进行探讨。
第一节海运履约方与喜马拉雅条款
海运履约方的概念虽然提出不久，但以往的国际公约和各国国内立法对本书所指海运履约方包含的主体常有涉及。虽然多数是零散的规定，并没有形成完整统一的法律制度，这些规定中的“喜马拉雅条款”的内容，对澄清海运履约方的法律地位，研究其权利、义务、责任以及诉讼等制度具有一定的借鉴意义。
一、《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》的相关规定
《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》均是调整海上货物运输合同的主要国际公约，目前仍在很大程度上发挥着作用。
《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》对承运人做出了宽泛的规定，指承运人是包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人。在《海牙—维斯比规则》中将之前在合同中出现的“喜马拉雅条款”引入公约当中，赋予其法律效力。《汉堡规则》引入实际承运人概念，同时也规定了“喜马拉雅条款”。《汉堡规则》使“喜马拉雅条款”发生了重要变化。《汉堡规则》第7条第2款规定：“如果此种诉讼是对承运人的受雇人或代理人提起，而且该受雇人或代理人证明他是在其受雇的范围内行事，他便有权援用承运人依照本公约有权援引的抗辩和责任限制”。该款规定与《海牙—维斯比规则》第3条第2款规定唯一的不同是：《汉堡规则》取消了“(该受雇人或代理人并非独立合同人)”的内容。之所以取消括号内的内容，是因为独立合同人已经成为实际承运人，是“喜马拉雅条款”的变形和发展。此时，“喜马拉雅条款”的内容发生了质的变化，不仅是为第三方设定权利，同时也规定义务，装卸公司或港站经营人由受雇人、代理人的地位转变为实际承运人的地位。而且，实际承运人的权利义务与承运人的相同，这种权利既包括消极的权利，也包括积极的权利。实际承运人的受雇人或代理人仍然享受“喜马拉雅条款”消极权利的保护。司玉琢：“论喜玛拉雅条款的沿革及理论基础——兼评UNCITRAL《运输法草案》下的海上履约方”，载《大连海事大学学报》(社会科学版)2004年第2期。
《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》都或多或少地体现了将海上货物运输合同下承运人的责任向承运人之外参与海上货物运输的其他主体扩展的趋势。《海牙规则》中承运人的宽泛定义，为更多的人在承运人的责任体系下享受权利承担义务创造了可能。《海牙—维斯比规则》引入的“喜马拉雅条款”虽然并未将独立合同人包含在内，但仍然触及了承运人之外的实际履行货物运输任务的承运人的代理人和受雇人的相关制度，并使其具有了法律的效力，使非运输合同的当事人受到运输合同的制约和保护。《汉堡规则》实际承运人制度的设立，第一次赋予海上货物运输中承运人之外实际履行货物运输任务的主体一个特定的概念，并以此概念为基础规定了此类主体的责任制度，是海上货物运输立法的一个重大突破。虽然实际承运人的概念与本书所指海运履约方的概念存在一定的区别，但是两者所涵盖的范围具有极大的重合性，因而研究《汉堡规则》的实际承运人制度对海运履约方的研究具有很大的指导和借鉴意义。
二、《鹿特丹规则》的相关规定
《鹿特丹规则》第4条第1款规定，“本公约的规定，凡可为承运人提供抗辩或限制其赔偿责任的，适用于以合同、侵权行为或其他理由为依据就运输合同所涉货物的灭失、损坏或迟延交付，或就违反本公约规定的其他任何义务对下列人提起的任何司法程序或仲裁程序：（一）承运人或海运履约方；(二)船长、船员或在船上履行服务的其他任何人；或者（三）承运人或海运履约方的受雇人”。该条被认为是《鹿特丹规则》中的“喜马拉雅条款”，明确了所有针对承运人、海运履约方及其受雇人、船长、船员或在船上履行服务义务的人的索赔，只要索赔是就运输合同所涉货物的灭失、损坏或迟延交付或就违反公约规定的其他任何义务而提出的，不管何种诉由，都将适用公约为承运人提供的抗辩或责任限制。
在讨论该条时，对承运人或海运履约方的受雇人是否属于履约方范畴争论颇大。如果将受雇人纳入海运履约方的范畴，意味着公约的责任可以直接作用于受雇人，但这种情况不是各国国内法所能接受的，也不是公约本身立法的目的。而且，即使存在这种可能，在现实索赔中出现的概率不大，因为索赔人追索，必然会找有实力的主体去索赔，而不是找承运人或海运履约方的受雇人这种个人去索赔。但是，如果将受雇人排除在海运履约方范畴外，则可能会被诠释为承运人、海运履约方不对受雇人的行为负责，从而与公约立法精神相背离。因此，公约第4条款与“承运人或海运履约方”并列规定了“承运人或海运履约方的受雇人”在被追索时享有责任限制和抗辩。但在公约第19条第4款海运履约方的责任规定中，又规定了“本公约规定概不要求船长或船员、承运人的受雇人或海运履约方的受雇人负赔偿责任”，似乎与公约第4条款冲突。《鹿特丹规则》第4条仍然是传统的喜马拉雅条款，但仅限于保护承运人的受雇人，不包括承运人的代理人，因为代理人在《鹿特丹规则》下，已成为海运履约方。《鹿特丹规则》第19条第4款规定的“船长、船员，承运人或海运履约方的受雇人的责任”是一种更广泛的责任，包括责任基础等，对此新规则不作调整，留给各自国内法解决。喜马拉雅条款仅仅适用消极的抗辩权—责任限制和抗辩，不包括更广泛的责任，所以两个条款并不矛盾。
三、国际公约中“喜马拉雅条款”主体的历史演变
综观历次国际公约对“喜马拉雅条款”的规定，其历史演变大致经历了四个阶段：
第一阶段：适用于承运人的代理人、受雇人，不适用于独立合同人。该阶段对应的是《海牙规则》时期，《海牙规则》本身并没有规定，“喜马拉雅条款”是以提单条款形式出现的。此时承运人的责任期间是“钩至钩”原则，不负责装前卸后的责任，装前卸后的责任由港口经营人负责，承运人并不关心，因此，该阶段“喜马拉雅条款”的主体不包括独立合同人，只包括承运人的代理人和受雇人。
第二阶段：《海牙—维斯比规则》阶段。该阶段“喜马拉雅条款”已经引入国际公约，成为法定条款，但主体范围仍然不包括独立合同人。但在这个阶段，“喜马拉雅条款”作为合同条款，却在某些合同中，由当事人自由约定可适用于独立合同人。
Willia clauserevisited，9 JIML,2003:40-64.，这是因为随着国际海运的发展，承运人的责任期间不断扩大，如果承运人负责货物的交付，则在交付之前的装卸就成为一个必经阶段，此时，承运人需要装卸工人对因为装卸而导致的货损引用“喜马拉雅合同条款”保护自己。
第三阶段：适用于承运人的代理人、受雇人，删除了独立合同人。这个阶段对应《汉堡规则》。如前所述，这个阶段是因为《汉堡规则》引进了实际承运人概念，独立合同人已经归化为实际承运人，所以在“喜马拉雅条款”中无须再单独注明独立合同人是否需要受其保护了。
第四阶段：《鹿特丹规则》阶段，“喜马拉雅条款”主体适用于承运人和海运履约方的受雇人。
在UNCITRAL制定《鹿特丹规则》过程中，“喜马拉雅条款”主体的适用范围经历了各国代表团的多届讨论，在运输法工作组第10届会议工作报告第6条规定
运输法工作组第10届会议,联合国贸易法委员会第36届会议，维也纳，2003。：“承运人对下述各方的作为或不作为负责：（一）任何参与履约方，以及（二）其他任何人，包括根据运输合同履行或承诺履行承运人任何职责的参与履约方的分包商和代理人……参与履约一方对经其授权根据运输合同履行承运人任何职责的人，包括其分包商、雇员和代理人的作为和不作为负责……”该条表明了在讨论“喜马拉雅条款”时，最初达成的意见是该条款适用于承运人及海运履约方的分包商、代理人和雇员。此后，经过多届会议讨论，在运输法工作组第11届运输法工作组第11届会议,联合国贸易法委员会第36届会议，维也纳，2003。第12届运输法工作组第12届会议,联合国贸易法委员会第37届会议，纽约，2004。和第15届运输法工作组第15届会议,联合国贸易法委员会第38届会议，纽约，2005。会议的工作报告上，达成了“喜马拉雅条款”适用于承运人以及海运履约方的受雇人和代理人的共识，不再适用于分包商。
之所以删除分包商，是因为有与会者认为分包商本身就应该属于履约方范畴。在运输法工作组第19届运输法工作组第19届会议,联合国贸易法委员会第40届会议，维也纳，2007。会议工作报告中，“喜马拉雅条款”主体包括承运人以及海运履约方的受雇人、代理人和分合同人。实际上分合同人和分包商是一个概念两种表述，之所以在这届会议报告中又加上了分合同人，是因为有与会者认为在实际履行承运人义务的人当中相当部分是分合同人，需要强调分合同人可以享受公约赋予的抗辩和责任限制的权利，但是，承运人以及履约方包含分合同人这种隶属关系是没有争议的。在运输法工作组第21届运输法工作组第21届会议,联合国贸易法委员会第41届会议，纽约，2008。会议工作报告中，根据以前第19届会议曾经商定的要在下一届会议上对“代理人”进行处理，因为大多数与会者认为“代理人”、“分合同人”包含在履约方范围之内，所以，在最终核准的草案文本中还是删除了“代理人”和“分合同人”字样，仅仅保留了“喜马拉雅条款”主体适用范围是承运人和海运履约方的受雇人，并获通过。
四、小结
通过对历年来国际公约中“喜马拉雅条款”演变的分析，可以发现“喜马拉雅条款”的演变实际上受到每一个特定阶段承运人的责任期间的扩大以及国际海运的发展需要寻求承运人之外能够承担责任的主体，以便适应各方的需求。由此，每一阶段的新事物、新形势对“喜马拉雅条款”的适用都会带来深远的影响，海运履约方对“喜马拉雅条款”也是如此。
从字面上来看，《鹿特丹规则》中可以适用于“喜马拉雅条款”的主体变少了，仅仅局限于受雇人，但实际上，新公约却一直都在致力于扩大适用“喜马拉雅条款”。就《鹿特丹规则》而言，“喜马拉雅条款”主体适用范围貌似减少了，恰恰是因为公约创设的海运履约方概念的外延扩大，海运履约方涵盖了实际承运人、港口经营人、承诺履行承运人义务的人、分合同人以及代理人等，承运人仅仅是缔约承运人、代理缔约的代理人和签约后本身从事运输的承运人，承运人的代理人中从事货物运输的转化为海运履约方。不仅承运人的受雇人，海运履约方的受雇人也都将受到“喜马拉雅条款”的保护，而之前的“喜马拉雅条款”保护的是承运人的受雇人和代理人，受雇人和代理人并列的立法本意，导致代理人的受雇人无法享受保护。因此，《鹿特丹规则》的“喜马拉雅条款”保护承运人或海运履约方的受雇人，海运履约方的创设实际上使“喜马拉雅条款”主体的适用范围扩大了。同时，了解海运履约方与“喜马拉雅条款”的关系将有助于分析研究海运履约方的法律地位。
第二节海运履约方法律地位的几种观点
法律地位是指自然人、法人等在具体的法律关系中所具有的主体地位，反映主体在该法律关系中所具有的权利义务的性质，胡正良：“船舶管理公司的法律地位与责任”，载《世界海运》2004年第3期。海运履约方的法律地位就是其所涵盖的具体形态在海上货物运输关系中所享有权利和承担义务的外在表现形式，这种表现形式能够体现其自身的特性和属性。
一、债务履行辅助人
债务履行辅助人，是指依据债务人的意思，辅助债务人履行合同债务的当事人之外的第三人。一般有三种观点：第一种观点，有学者认为其一般有四个特征：第一，债务履行辅助人是依据法定或合同约定而出现的；第二，债务履行辅助人是依据债务人的真实意思而履行债务的；第三，债务履行辅助人必须是事实上实施了辅助债务履行的行为，也即帮助债务人履行债务，不是为自己履行债务；第四，债务履行辅助人是以债务人的名义辅助履行债务的。王利明：“关于债务履行辅助人的责任”，载http://,2002年3月29日。
第二种观点，还有学者认为，现实中存在着三种出现一个人为其他人的行为给别人造成的损害负责的情况：第一，是法人为其代表人的作为或不作为造成的结果负责；第二，一个人对受其雇佣的人对他人的损害行为负责；第三，债务人对其代理人或使用人的行为负责，债务人的使用人是指依债务人的意思事实上为债务履行之人，不以居于从属地位为必要，这第三种情况就是债务履行辅助人。按照这种观点，受雇人不是属于债务履行辅助人，债务履行辅助人包括债务人的代理人和使用人。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2004年版，第70页。
第三种观点，也有学者认为，根据债务人和其债务履行辅助人之间是否存在指挥或控制的关系，就运输合同而言，如果一个履行辅助人和承运人之间存在指挥或控制的关系，那么则为从属性债务履行辅助人，如受雇人、代理人等；反之，就是独立性债务履行辅助人，杨仁寿：“运送人之履行辅助人侵权责任”，载《船贸周刊》1996年。依据这个观点，受雇人、代理人就属于从属性债务履行辅助人，那种和承运人基于契约自由单独有合同关系的是独立性债务履行辅助人。不管哪种观点，债务人应当为其债务辅助履行人的辅助债务履行的行为负责，在理论上一般称之为“为债务履行辅助人而负责”或“债务履行辅助人责任”，王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2004年版，第63页，还可称为“转承责任”转承责任又被翻译为替代责任、代为责任等，是指基于双方的关系，监督管理人（如雇主）对其下属（如雇员）或同事的可诉行为所承担的责任。。采纳第二种观点和第三种观点的人，认为海运履约方是海上货物运输法领域辅助承运人完成运输任务的独立性债务履行辅助人。
笔者赞同债务履行辅助人的第一种观点，也即非独立性债务履行辅助人，该学说范畴清晰，以债务履行辅助人的四个特征进行界定，实践中容易操作。第一种观点和第三种观点共同之处在于都认为受雇人是履行债务辅助人，以海上货物运输合同而言，承运人的受雇人是在承运人的管理和指挥下为承运人工作，其行为受承运人控制；受雇人是向承运人提供的是劳务本身，这种劳务具有人身专属性；受雇人在受雇范围内造成他人人身或财产的损害，由承运人对受害人承担损害赔偿责任。因此，承运人的受雇人是债务履行辅助人，依次类推，海运履约方的受雇人也是债务履行辅助人。不同之处在于第一种观点不包括独立性债务履行辅助人；而第二种和第三种观点共同之处在于债务履行辅助人都包含了不受债务人控制的履约辅助人，只是称谓不同，一个称之为债务人的使用人，一个称之为独立性债务履行辅助人，不同之处在于受雇人是否属于债务履行辅助人而已。不管是债务人的使用人，还是债务人的独立性债务履行辅助人，笔者认为都应该从债务履行辅助人的范畴中脱离，归属于另一个并列的独立合同人的范畴，以减少实践中对某个法律主体（比如海运履约方）法律地位分析的复杂性和不确定性。
由此，在采纳债务履行辅助人第一种观点的基础上，海运履约方的履行或承诺履行承运人合同项下义务的行为不是债务履行辅助行为。这是因为：第一，海运履约方是以自己的名义从事承运人运输合同项下的义务，对第三人独立承担责任。依据《鹿特丹规则》的规定，收货人或单证持有人可以直接起诉海运履约方，这实际上突破了合同相对性原则。若是认为海运履约方为债务履行辅助人的话，那么，就不能突破合同相对性原则，只能起诉承运人，这与《鹿特丹规则》的立法相冲突。第二，海运履约方和承运人之间存在合同关系，海运履约方履行和承运人之间的合同债务是自己的债务，而非承运人的债务。第三，上文第二章第一节已经分析了《鹿特丹规则》下的“喜马拉雅条款”适用主体是承运人或海运履约方的受雇人，“喜马拉雅条款”的设置本身就是了保护承运人的履约辅助人的。海运履约方则在公约中被另行规定，相当于《汉堡规则》规定实际承运人一样，不再通过“喜马拉雅条款”寻求保护。从这个角度讲，海运履约方不是债务履行辅助人。
二、独立合同人
独立合同人（independent contractor）最初的概念是来自于英美法系，是和受雇人的概念相对应的概念，是指与委托方不存在雇佣关系的独立从事委托方交给的工作的人，可以是自然人，也可以是法人。受雇人（employee）是指在雇佣关系中，按照雇主的指示或要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务的人。独立合同人和受雇人都是从事委托人交代的工作，但两者却有很大的区别，主要体现在是否和委托人之间存在从属关系
Myra H.Barron,Esp，Who’s An Independent Contractor? Who’s An Ewyer，Winter/Spring,1999:460.英美法系国家在实践中形成了一套区分独立合同人和受雇人的理论，比如，委托人是否对从事工作的人有比较大的控制权，有的话就是雇佣关系，没有的话就是独立合同关系，并且制定了一些确定是否有控制关系的标准。英美法系国家区分独立合同人和受雇人主要是因为给予两者的保护和责任的承担不同，给予受雇人较大的在公法领域的保护，对于独立合同人则一般不予调整；在责任承担方面，雇主要对受雇人承担责任，而独立合同人在对第三人造成损害时，一般自己承担责任Richard A. Epstein，Torts，Citic Publishing House,2003:244.
大陆法系虽然在雇佣关系上形成了类似英美法系国家的概念和制度，比如，对雇佣关系也给予公法领域的保护，也形成了确定是否为雇佣关系的一定标准等。但在大陆法系却不存在与受雇人相对应的“independent contractor”用词，没有统一的称呼。在我国，不同的学者对“independent contractor”的翻译不同，有译为“独立合同工”的，有译为“独立承揽人”、“独立合同当事人”的，我国海商法专家司玉琢教授将其译为“独立合同人”比较贴切，强调了其是不同于受雇人的一种人，而不能将其译为具体的合同关系一方的名称，比如“承揽人”等。
在海上货物运输法领域，早先的独立合同人是指与承运人在海上货物运输合同之外另外具有其他合同关系的人，主要是使船舶适航的工作人员。一般包括船舶修理人员、检验人员、罗经校正师等。司玉琢：《海商法》（第二版），法律出版社2007年版，第103页。。随着航运实践的不断发展，独立合同人的概念、范畴也在不断地发生变化，不再局限于最早的船舶修理人员、检验人员、罗经校正师等那几种人了，也不再局限于自然人了。只要是和承运人基于契约自由签订有独立的合同，以自己的名义独立履行运输合同义务的人，都是独立合同人，不管其是否知道该合同义务是本应该由承运人履行的义务。在《鹿特丹规则》下，海运履约方就是与承运人另外签订独立合同的人，这种合同的性质是独立的商业合同，内容涵盖面很多，比如，可以是运输合同，也可以是装卸合同、理货合同等。在这些合同中，承运人作为一方合同主体，海运履约方作为另一方合同主体，比如，在运输合同中，承运人和托运人之间本身存在着一个运输合同，承运人和海运履约方之间也可以存在着一个独立的运输合同，此时，承运人相当于托运人，海运履约方则相当于承运人，海运履约方履行自己的运输合同项下的义务实际上就相当于承运人履行和托运人的运输合同项下的运输义务一样。因此，海运履约方应该属于独立合同人。
从海运履约方和承运人的关系来看，承运人的概念经历了一个从无到有，从模糊到逐渐清晰的过程。海上货物运输中，传统的承运人是指与托运人缔结运输合同，签发提单，履行运输任务。但随着航运的发展，这些行为经常由不同方来完成，就产生了怎么对承运人识别的问题。早期法律对承运人的概念没有明文规定，直到《海牙规则》对承运人第一次定义，这种状况才有所改观。郭小卿：“对承运人和实际承运人联系与区别的研究”，载中国涉外商事审判网，http:///ss/explore/exploreDetial.php?sId=2331，2007年3月22日。。《汉堡规则》对承运人的定义进行了修正，不再采用“承运人：包括与托运人订立运输合同的船舶所有人和承租人”这样宽泛的定义，而是指其本人或以其本人名义与托运人订立海上货物运输合同的任何人。《汉堡规则》对承运人采用的是“订约标准”，即只要与托运人订立了运输合同而无论其是否实际从事运输即被赋予承运人的身份，而实际从事运输者只能称之为实际承运人。《汉堡规则》对承运人的定义与《海牙规则》相比，显然更加清晰，通过是否订立运输合同来识别承运人在实践中也具有可操作性。但是，“以其本人名义”的措辞排除了英美法“隐名代理”和“未披露委托人的代理”的适用。其关于代理的分类可分为披露委托人的代理(agency of disclosed principal)和未披露委托人的代理(agency of undisclosed principal)，前者又可分为显名代理(agency of named principal)和隐名代理(agency of unnamed principal)。显名代理指代理人既表明为他人代理，又具体指明委托人的姓名；隐名代理虽表明自己为他人代理的身份，但不指出委托人究竟是谁。未披露委托人的代理指代理人根本不表明自己为他人代理的身份，更不指明委托人。江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第345页。
我国《合同法》吸收了英美法中上述制度的某些作法《合同法》第402条规定:“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本条实际上是对隐名代理的规定。第403条规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本条实际上规定了未披露委托人的代理。。很显然，隐名代理和未披露委托人的代理中都不是以“本人名义”与第三人订立合同的。《鹿特丹规则》将承运人定义为：“与托运人订立运输合同的人... -->>
请安装我们的客户端
更新超快的免费小说APP
添加到主屏幕
请点击，然后点击“添加到主屏幕”